工程承發包中幾種民事舉動的認定與責任

韓曉林

建筑工程中程序正當合同要件統統的承發包是民事法律舉動，易于認定，責任明確。合同要件不全、程序不盡正當的承發包是民事舉動，各有各的特性，不易認定不易區分責任。《建筑法》及《最高人民法院關于建筑工程施工合同糾紛案件適用法律題目的詮釋》對非法轉包、超越天資借用天資承攬等民事舉動作出規定與詳細詮釋。但實踐中還存在其他不吻合建筑法律的民事舉動。筆者結合辦案實踐現就此民事舉動中事實承包與分包、轉包、掛靠、勞務分包、集體雇工的認定與責任，及承包費鑒定題目，發表本身的觀點和理論熟悉。

一、 事實承包與事實分包

事實承包或事實分包，指沒有書面合同的承包或分包。其與承包或分包的區別只有一項，就是沒有經過招標當然也沒有鑒證的書面的承包合同或沒有經發包人贊成的書面的分包合同。因為《建筑法》要求承發包應當通過招標過程，應當訂立書面的合同并經過鑒證。所以沒有經過招標（依法可以不招標的）與鑒證的書面合同，是程序不盡正當的承發包，不屬于民事法律舉動，只能是民事舉動。沒有經過招標的民事舉動還包括轉包與掛靠，沒有書面合同的是事實承包或事實分包。沒有書面合同，不是說絕對沒有合同。世界上不存在既無書面合同又無口頭約定就去干活，或許可他人來干活的事。任何施工都是建設方和施工方雙方經過考查、選擇和洽談才確定的舉動，沒有書面合同也必有口頭約定。所以事實承包或事實分包又叫做口頭合同的承包或分包。糾紛中之所以有的當事人說沒有合同，是由于有的當事人只認為書面合同是合同，不認為口頭合同也是合同，有的當事人是由于反悔，不承認原來的口頭約定而說成沒合同。經過招標的工程不可能存在事實承包的征象，所以事實承包通常發生于單位、廠區內自行籌資的建筑、村鎮小我的建筑施工和補葺裝修安裝工程。

事實承包或事實分包與正當承包或分包，除沒有書面合同，其他要件上雷同。重要是發包人按形象進度撥付工程款，監督或聘監理公司監督施工，分段組織工程驗收，組織完工驗收，進行決算與結算；承包人包工包料，自力建帳開設銀行帳戶，按設計自力完成施工義務，參加工程驗收，對工程的質量和施工中的安全承擔責任。不具備這些要件的不構成事實承包或事實分包，只能屬于轉包、掛靠或者集體雇工等其他情勢。

事實承包或事實分包與轉包的區別是：二者的性子不同，前者是締約情勢上的違法舉動，當事人之間可以通過補定協議的方法使之正當；后者是內容上的緊張違法舉動，《建筑法》明文禁止，有書面合同也無效，并且自始無效。二者法律后果也不同，前者原則上可以自行協商或通過民事調解或僅通過民事判決解決；后者原則上應予撤銷，當事人不但承擔民事責任，還要承擔行政法律責任。

事實承包或事實分包與掛靠的區別是：事實承包或事實分包人以本身的名義對工程質量負責；掛靠人則不以本身的名義對工程質量負責，通常也不是自力施工而是在被掛靠人管理下進行施工。

事實承包或事實分包與勞務分包的區別是：前者包工包料；后者包工不包料，所建帳目所開設銀行帳戶沒有接收購買材料費用的票據與記載。

事實承包或事實分包與集體雇工的區別：重要是被雇人不包工包料，而是領取工資。因而無須自力建帳開設銀行帳戶，不存在自力施工的可能，也不存在以被雇人名義對工程質量負責的題目。

事實承包或事實分包產生糾紛的原由在于對口頭約定的詳細內容是否正當、漏項、承認或否定、反悔、理解分歧等。表現了口頭合同與書面合同的區別。當事人目的是工程款或責任如事故責任。假如能夠證實對于工程款事先的約定，當事人無法定理由否定或反悔無效，應按事先口頭約定認定承包費；約定不清或不能證明的，事實承包人有權按定額決算向發包人主張承包費。事實分包人有權自總承包人的承包款中主張響應工程款。因為事實承包或事實分包的承發包雙方均有過錯，有的案件中每每因此對發生的事故責任進行責任各半的認定。其實這里的雙方過錯屬于締約情勢要件的過錯，不肯定與事故責任有因果聯系，對事故責任要根據當事人對事故發生的緣故原由與作用來認定。

二、 轉包

轉包是《建筑法》嚴加禁止的民事舉動。《建筑法》第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的悉數建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的悉數建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”目前司法詮釋中尚無轉包內涵的概括。只有城建部《關于發布建筑安裝工程總分包實施辦法的關照》（1986.4.30）第17條作出過規定：“轉包工程，是指建筑施工單位以賺錢為目的，將承包的工程轉包給其他施工單位，舛錯工程承擔任何技術、質量、經濟法律責任的舉動。” 根據這個概念，轉包的發包方將工程轉手漁利即截留工程款，并且約定不承擔工程的質量責任、安全施工責任、保修責任等。實質上這是倒賣施工項目，破壞建筑市場秩序的舉動，極易導致建筑質量和施工安全出現緊張題目，如轉包的承包人不具有響應的天資沒有響應技術力量使工程合格，或偷工減料，削減安全生產設施設備投入甚至避繳少繳保險金。所以轉包的工程一旦發生事故，后果緊張并難以挽回。轉包對發包人來說，還構成誑騙。發包人是信賴承包人的能力才將工程發包給承包人，而承包人不去施工將工程轉包他人，轉包雙方都誑騙了發包人。所以對轉包舉動應嚴加禁止和懲處。轉包雙方可能有書面合同，但即使有書面合同也違法無效。

轉包的承包人也有具有響應天資響應技術力量正常施工工程合格的情況，僅僅因為沒有直接中標而從中標人手中轉接工程。這種情形之下，轉包人沒有施工而獲得利益，轉包的承包人盡了承包人的任務，卻沒有拿到承包工程應得的工程款。這當然不公平。如許轉包的承包人應當有主張承包費的權利，有訴求轉包人給付所截留的工程款的權利。同時雙方還要接受建設行政主管部門處罰的責任。工程不合格，轉包人連帶受轉包人承擔轉包工程質量責任，雙方承擔自費修復責任，修復仍不合格，均不能向發包人主張承包費。

因為轉包須承擔民事制裁和行政處罰雙重責任，實踐中除了轉包的承包人與轉包人及與發包人的糾紛，有的掛靠或集體雇工的人也以轉包為名對承包人與發包人進行訴訟，意圖庖代承包人享有承包人的地位和響應利益，這是不當訴訟不應支撐。但可以看出分清轉包與掛靠或集體雇工的區別有實踐意義。轉包人是與發包人簽定施工合同的當事人，轉包的承包人是與轉包人就統一工程另行簽定施工合同的當事人；掛靠人實質是與發包人簽定施工合同的當事人，表象卻是被掛靠人名義。轉包人轉手工程截留工程款或回扣；被掛靠人許可被掛靠人獲取工程款的管理費。勞務分包是只包人工，不包材料。集體雇工是既不包工也不包料，而是領取工資。

三、 掛靠

在不正當的工程承包糾紛中，有折半左右的案件都有掛靠人與被掛靠人的身影。掛靠是建筑市場的俗語，《建筑法》沒有其名詞和概念。但例舉了其重要的外延并嚴加禁止。《建筑法》第26條2款規定：“禁止建筑施工企業超越本企業天資等級允許的營業范圍或者以任何情勢用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何情勢許可其他單位或者小我使用本企業的天資證書、業務執照，以本企業的名義承攬工程”。從中可見，掛靠的內涵是指掛靠人以被掛靠人的名義承攬工程或被掛靠人許可掛靠人以其名義承攬工程。

掛靠人可以是企業，也可以是群體，還可以是小我。被掛靠人有的承包人，有的是分包人。掛靠后稱為被掛靠人的分公司或工程處、工程隊。掛靠人可能具有肯定的天資，但即便具有與承攬工程響應的天資，也以被掛靠人的天資和名義施工，由于工程發包給被掛靠人。實質上掛靠對發包人構成誑騙。對于建筑市場來說，是不合法競爭。

掛靠的產生是因為被掛靠人必要掛靠人以填補施工隊伍的不足和收取管理費，掛靠人必要參加被掛靠人的施工以賺取承包費。因為掛靠人與被掛靠人出于各自利益的必要，甚至是不當利益的必要，產生糾紛。糾紛的通常體現是掛靠人躲避承擔工程質量責任、將原材料債務甩給被掛靠人；被掛靠人扣付管理費和承包費；掛靠人拒付管理費和主張承包費；掛靠人直接向發包人或分包掛靠人直接向承包人主張分包承包費等。

解決糾紛應依據兩個原則。一是掛靠舉動違背國家禁止性的舉動，屬無效的民事舉動；二是對于支出勞動和管理的事實應當得到響應的報酬。因此，掛靠人不能直接向發包人、分包掛靠人不能直接向承包人主張承包費。對于質量不合格的工程，掛靠人與被掛靠人應按過錯大小對發包人承擔責任，并承擔連帶責任。對于欠付建材供給商的材料款，原則上應由被掛靠人承擔。假如被掛靠人已將該款撥給掛靠人，則應由被掛靠人連帶掛靠人承擔，被掛靠人承擔后再向掛靠人追償。被掛靠人實施了有用的管理應當扣除管理費，掛靠人施工合格也應當享受響應的承包費。并均應向國家行政管理部門承擔行政處罰的責任。

有一種說法認為，既然是無效舉動被掛靠人無權收取管理費。還有一種觀點，因為掛靠是法律禁止性的舉動，掛靠人無權享受承包費中的利潤。其實這兩種說法均屬分別站在掛靠人與被掛靠人角度上的偏頗說法。假如不應收管理費，掛靠人也不應享受承包費的利潤，豈不是發包方獲得了工程，少付了響應的工程款嗎。因此，從尊重勞動，承認事實出發，被掛靠人進行了有用管理就應當收取管理費，工程合格的掛靠人也應當獲得包括利潤在內的承包費。他們違背了建筑法的禁止性規定，應當通過讓雙方承擔行政處罰體例去解決。就是說承擔民事責任享受民事權益與承擔行政責任是兩回事，不能因其應受行政處罰而喪失其民事權益。

四、勞務分包與集體雇工

承包的概念是包工包料。勞務分包是只包人工，不包材料，這既是勞務分包的特性，也是與承包分包轉包掛靠的重要區別。常見于農夫工組織的施工隊，常見于承包或分包中不同的工種或不同的工程項目，如力工、瓦工或水暖、電氣的安裝。有內容正當的書面合同的勞務分包是正當舉動，沒有書面合同的是事實包工，是情勢要件欠缺的不正當舉動。勞務分包與集體雇工雷同點都是人工費用的題目，不涉及材料費。二者的區別是：勞務分包具有自力完成響應施工的組織和技術力量及經驗，因而是按工程的人工費定額同一領取包工費，包括工時費和取費，即除工人工資外還包含利潤；集體雇工不具有響應施工的組織和技術力量，不能自力完成施工，因而是按工種工時領取工資。

因勞務分包產生的糾紛，常見于承包或分包人不按人工費定額結算或拒付取費, 等同按集體雇工對待，這當然錯誤。也有的勞務分包人以轉包為由向與之簽合同的承包人的上手發包人主張本身是承包人，要求給付承包費，這也是非分要求，不應支撐。

集體雇工不是對工人小我的雇工，是對工人群體的招聘。受雇人通常是非法人群體如自行組織的施工隊，其代表為民間所稱工頭。特別情況下也有建筑企業團體職工被招聘的。施工中的雇工依照勞動法的規定應當簽署雇工合同。不簽合同而招聘，是事實雇工，亦稱口頭雇工合同。現實上任何書面合同都沒有的集體雇工很難出現。雇工領取工資必要簽字的工資表或領取酬金的收據，都是書面雇工合同的組成部分。集體雇工的相對人是雇工人與受雇人。雇工人可以是承包人也可以是分包人，也可能是轉包人掛靠人。同前面勞務分包一樣，有內容正當的書面合同的集體雇工是正當舉動，沒有書面合同的是事實雇工，是情勢要件欠缺的不正當舉動。集體雇工與勞務分包的區別是：勞務分包承包人工費，包工不包料，可以自力建立財務帳、接收發包人撥款；集體雇工不包工也不包料，因而不自力建立財務帳、不接收撥款；領取工資。

集體雇工的代表有權代表受雇人要求與雇工人簽訂雇工合同，有權要求雇工人按工作量付出報酬和享有勞動珍愛、保險的權利。雇工人負有上述各項的任務。集體雇工無權主張工程的承包費，也不是承擔工程質量責任的主體。

五、關于工程鑒定的適用

近幾年，有的地區司法實踐中有如許一種情況，只要有一方對工程費有貳言同等進行工程鑒定，依照鑒定的價款進行判決，這就存在濫用鑒定的情況。甚至有的案件將經招投標競標簽訂施工合同和將集體雇工也進行包工包料的定額鑒定，改變招投標競標簽訂施工合同確定的價格。有的案件判決雇工人同被雇工人進行包工包料的工程決算。還有的案件事實分包人以與承包人沒有書面分包合同，訴請法院按定額進行工程款的鑒定，要求判承包人、發包人給付按定額鑒定的工程款，由于定額鑒定的工程款比經招投確定的承包費高。此訴求假如得到支撐，會形成就統一工程分包人比承包人得的多的承包費，承包人向分包人賠錢的不公平效果。

筆者認為，凡是經招投標競標簽訂施工合同的，只要招投標正當有用，就不應再進行鑒定。否則形成對招投標與合同兩個正當舉動的否定。招投標過程是正當競爭過程，競標中標而簽定的合同是既達到質量要求又造價低廉的合同。鑒定的價款依據建筑行業定額的造價，連管理費都不降，當然高于競標的合同。假如對正當招投標的工程合同也要再鑒定重新確定造價，就會出現這種情況，用既保證質量又超低價的辦法競標取得工程，竣工后再通過訴訟顛覆競標合同獲得較高的承包費，則使競標中標成了假象。所以，凡是經招投標確定的工程合同無撤銷招投標的認定，不應再就承包費或進行鑒定予以改變。對于分包費不應進行定額的造價的鑒定，而應以承包合同確定的造價為依據，按分包工程量進行鑒定。

對于依法可以不進行招投標有正當書面承包合同的，只要是當事人簽約時真實意思透露表現，并已履行則反悔無效，也不應再鑒定。只有對承包等費用約定不清都沒有證據足以證實的爭議才能進行定額的工程鑒定。對轉包和掛靠爭議進行工程造價的鑒定目的，只應為確定截留工程款的數額或管理費的數額。屬于勞務分包費糾紛，只可以進行人工費的鑒定。對于集體雇工則談不上任何包工包料造價的鑒定。

建設行業中掛靠的認定及有關合同糾紛處理

張永剛律師 江蘇竹輝律師事務所

本文完成于2007年11月

建設行業中掛靠的認定及有關合同糾紛處理 如今建筑市場是業主或建設方的市場，建設施工企業之間競爭特別很是激烈，因為法律規定，承攬建筑工程的單位必須持有依法取得的天資證書，并在其天資等級允許的營業范圍內承攬工程。于是就出現很多不具有施工天資的單位、小我，掛靠到有天資等級的施工單位，承攬建筑工程，被掛靠單位收取掛靠單位肯定數額管理費的征象。這就是審判實踐中常稱的“掛靠”。無疑這是當前建筑工程質量低劣的一個緊張緣故原由，法律應予否定，在《建筑法》實施曩昔，掛靠是普遍的施工征象，施工企業出借天資，包工頭借用天資，施工企業收取管理費，不承擔任何任務和責任，情勢上對外是一級天資企業，而實質上對施工沒有任何管理。投標時賄賂送禮，帶資墊資，施工中偷工減料，決算時高估冒算，擾亂了正常的建筑市場秩序，形成極大的建筑工程質量安全隱患，決算糾紛大大增長。《建筑法》實施后，掛靠征象雖仍有存在，但掛靠雙方為了達到掛靠的意圖，在實踐中每每采取規避法律的做法，以正當的情勢袒護非法的目的，這就給審判實踐中如何認定掛靠關系以及在發生外部債務時如何確認掛靠雙方的民事責任帶來了困難，本文試結正當理和實務加以論述。

一、掛靠的認定所謂掛靠，是指單位或小我以賺錢為目的，以某一施工企業的名義承攬施工義務的舉動。根據《建筑法》第二十六條的規定，凡轉讓、出借天資證書或者以其他體例許可他人以本單位名義承接工程義務的，均屬掛靠承接工程，包括無天資證書的單位、小我或低天資等級的單位，通過種種途徑和體例，行使有天資證書或高天資等級的單位名義承接工程，掛靠一樣平常具有如下法律特性：

1、掛靠人沒有從事建筑運動的主體資格，或者雖有從事建筑運動的資格，但沒有具備與建設項目的要求相適應的天資等級；

2、被掛靠的施工企業具有與建設項目的要求相適應的天資等級證書，但缺乏承攬該工程項目的手段或能力；

3、掛靠人向被掛靠的施工企業交納肯定數額的“管理費”，而該被掛靠的施工企業也只是以企業的名義代為簽訂合同及辦理各項手續，收取“管理費”而不實施管理，或者所謂“管理”僅僅停頓在情勢上，不承擔技術、質量、經濟責任。

4、掛靠方的經營體例是自力核算、自立經營、自大盈虧。這注解就與被掛靠方的關系來講，掛靠方是一個自力的民事主體，與被掛靠方的民事法律地位是平等的，不存在任何行政上的隸屬關系，無人事任兔和調動、聘用關系。掛靠方是實體任務的履行者和權利的最終享有者，它對工程進行自力核算，獨自組織工程施工，是盈虧的閉幕承受者。在實踐中存在以“內部承包”等名義搞變相的自力核算情況；

5、掛靠一方在對外時每每以被掛靠人的分支機構或代表的身份出現。比如這種外化的表象特性容易使人誤認為掛靠雙方的法律關系是內部的承包關系，且在審判實務中也常有法院作出如許的認定。對于掛靠的認定，應結合掛靠的法律特性和案件的詳細情況加以綜合分析，不能孤立地看待題目的某一個方面，而在實踐中，在熟悉上常常存在將掛靠與轉包混同的情況，但它們間的區別照舊顯明的，而不同的民事法律關系中當事人所承擔的民事法律責任不盡雷同，因此在實務中作如許的區分也是故意義的，有需要將掛靠與轉包的異同作以簡單陳述。

二、掛靠與轉包的異同轉包舉動是指在工程建設中，承包單位不履行承包合同規定的職責，將所承包的工程一并轉包給其他單位，對工程不承擔任何經濟、技術、管理責任的舉動。轉包的情勢有兩種：一種是承包單位將其承包的悉數建筑工程轉包給他人；另一種是承包單位將其承包的悉數工程肢解后，以分包的名義轉包給他人即變相的轉包。掛靠與轉包的雷同之處在于：被掛靠方或轉包方對工程均不履行相干的經濟、技術、管理職責，而由掛靠方或接受轉包方現實履行。其區別在于：

第一,掛靠方與被掛靠方之間的利益與責任的分配每每是以掛靠協議的體例確定，而轉包雙方之間權利任務的分配則以轉包合同情勢存在；

第二，借用天資是為掛靠存在的基本動因，掛靠方則多為一時的組織，也無響應承接工程的天資（當然低天資的建筑企業掛靠除外）；而作為接受轉包方一樣平常有穩固的組織機構和承接工程響應的天資。轉包危害許多，比如容易造成謀利舉動，因為層層剝皮，致使真正投入到工程上的資金不足，容易發生建筑工程質量與安全事故等。因此法律、法規對此舉動明令禁止。比如，《建筑法》第28條規定：“禁止承包單位將其承包的悉數建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的悉數建筑工程肢解以后以分包的名義轉包給他人”。國務院《建設工程質量管理條例》第25條也規定施工單位不得轉包或違法分包工程。因而，建設工程的轉包合同是無效的。

三、因掛靠產生的工程承包合同效力及合同糾紛的處理

（一）合同效力就實踐中出現的單位或小我以掛靠情勢承接工程所簽定的承包合同的效力的認定，根據法律、法規的規定，導致以被掛靠企業名義簽訂的建筑工程合同無效的情形重要有幾種：

（1）不具有從事建筑運動主體資格的小我、合伙組織或企業以具備從事建筑運動資格的建筑企業的名義承攬工程；　　

（2）天資等級低的建筑企業以天資等級高的建筑企業的名義承攬工程； 　　

（3）不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程。以上幾種情形，均已顯明違背建筑法第二十六條的禁止性規定，據此所簽訂的施工合同自應歸于無效。

（二）無效建筑工程承包合同糾紛的處理根據《合同法》第58條之規定：“合同無效或者被撤消后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有需要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔響應責任。” 對于小我、企業以掛靠情勢承接工程的，施工合同被確認無效后，合同已經履行但尚未竣工的工程，或雖工程竣工但工程質量不合格的，不應依據合同約定確定工程價款。但施工方支出了勞動，投入了資金，發生了建筑工程的直接費用，在施工過程中，上述財產只是從一種形態轉化為另一種形態，其價值并未改變，并已悉數轉移到新的建筑工程之中，因此，施工方理應得到合理補償，即上述建筑工程的直接費用應由建設方給付。

對于建筑工程的間接費用，如勞保基金、稅金、施工管理費等，其價值并不直接轉移到建設工程中，如確已發生，可作為施工方的損失，根據雙方過錯合理分擔。建筑工程已經竣工且質量合格，根據有關司法詮釋，發包方（建設單位）應當按照合同約定付出給施工企業（接受轉包方）工程價款價款。

對于因無效合同造成的經濟損失，應根據雙方當事人，轉包方和接受轉包方的過錯程度和責任大小，確定應當承擔的賠償數額。因無效合同造成損失范圍，一樣平常包括窩工歇工費、機械設備調遣費、倒運費、建筑材料和構件積壓費、保管費、機械設備閑置費、租賃費、一時設施建造費、利潤、有關費用調整、定額保管費稅金等直接與該工程有關而自力發生的費用等。掛靠每每具有潛伏性，發包方每每并不知道現實施工人與合同簽約方掛靠關系的存在，該施工單位與使用其名義承擔工程的單位或小我對建設單位因此而遭受的損失承擔連帶賠償責任。假如建設單位在知情的情況下仍與該被掛靠的施工企業簽訂合同，則建設單位也有過錯，自行承擔響應的過錯責任。

建設工程轉包的法律界定及處理原則

-------工程承發包中幾種民事舉動的認定與責任

2009-07-12 戴夢華 許建平

【內容擇要】建設工程轉包的法律界定需以轉包定義明晰為前提，本文在歸納轉包特性的基礎上，提出了轉包的定義，并對兩類具有正當外在情勢的隱性轉包作出分析與判斷。本文以發包人與轉包人、發包人與現實施工人、轉包人與接受轉包人之間的法律關系為分析對象，提出了響應的處理原則，包括了民法上的法律后果和非民法上的法律后果。

【關鍵詞】轉包 隱性轉包 處理原則

隨著我國國民經濟的高速發展和商品房市場的開放，固定資產投資漸漸增大，據國家統計局近日發布的報告說,今年1至2月,全國城鎮固定資產投資為5294億元,比去年同期增加26．6％。固定資產投資的增長帶動了建筑業的發展，并使建筑業漸漸成為國民經濟支柱產業之一。建筑業屬勞動密集型行業，大量的農村剩余勞動力涌入該行業，使得建筑施工企業——包括未辦理企業注冊手續的建筑施工隊伍——供大于求，建筑市場競爭非常激烈。同時，為了增強對建筑運動的監督管理，維護建筑市場秩序，保證建設工程質量，建設部制訂了企業天資管理的相干規定，進步了建筑市場準入的門檻。這些因素使沒有施工天資的、或施工天資較低、或信譽較差的施工企業和隊伍難以承攬建設工程，面臨被擠出市場的困境。這些施工企業和隊伍迫切必要外來的扶持和依托。另一方面，一些天資較高、信譽較好的企業承攬到工程后，考慮到企業現有人力、財力的配備可能不能按建設工程施工合同約定的工期完成工程，或考慮到企業墊資困難等因素，必要其它施工企業或施工隊伍現實施工。前者存在迫切的營業需求，后者存在有用的工程供應，兩者一拍即合，建筑市場的頑疾轉包、非法分包、掛靠等隨之而生。隨著市場競爭的進一步深化，后者發現，低價中標的工程仍存在轉包、非法分包的市場空間，這一發現加大了后者成功承攬工程的可能性，促使轉包、非法分包、掛靠的違法征象日益增長。與低價中標相適應，現實施工人只能寄托偷工減料、克扣民工工資等體例才能周轉資金或賺取利潤，這不僅造成建設工程質量低劣，而且影響了社會的穩固，破壞了正常的交易秩序。

一、轉包的定義與特性

基于轉包建設工程的龐大危害，我國歷來正視通過法律規范禁止建筑業的轉包舉動。

1984年頒布的《建筑企業業務管理條例》第三十三條規定：“總包單位對所承包工程的重要部分必須自行完成，不得轉包。”

1986年頒布的《建筑安裝工程總分包實施辦法》第十七條規定：“ 本辦法中的轉包工程，是指建筑施工單位以賺錢為目的，將承包的工程轉包給其他的施工單位，舛錯工程承擔任何技術、質量、經濟法律責任的舉動。”第十八條規定：“下列舉動均屬轉包：１．建筑企業將承包的工程悉數包給其他施工單位，從中提取回扣者；２．總包單位違背本辦法第六條規定、將工程的重要部分或群體工程（指結構技術要求雷同的）中折半以上的單位工程包給其他施工單位者；３．分包單位違背本辦法第八條規定，將承包的工程再次包給其他施工單位者。”

1989年頒布的《施工企業天資管理規定》第二十一條規定：“禁止施工企業倒手轉包工程。本條所稱倒手轉包系指工程承包者將工程轉交其他單位，只收取管理費，舛錯工程施工進行管理，不承擔技術、經濟責任的舉動。”

1998年建設部頒布的《關于進一步增強工程招標投標管理的規定》規定：“禁止工程轉包和違法分包……按照《建筑法》第二十八條的規定，凡承包單位在承接工程后，對該工程不派出項目管理班子，不進行質量、安全、進度等管理，不依照合同約定履行承包任務，無論是將承包的工程悉數轉包給他人，照舊以分包的名義將工程肢解后分別轉包給他人，均屬違法的轉包舉動。”

2000年頒布的《建筑工程質量管理條例》第七十八規定：“本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和任務，將其承包的悉數建設工程轉給他人或者將其承包的悉數建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的舉動。”

2004年頒布的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十三條規定：“禁止將承包的工程進行轉包。不履行合同約定，將其承包的悉數工程發包給他人，或者將其承包的悉數工程肢解后以分包的名義分別發包給他人的，屬于轉包舉動。違背本辦法第十一條規定，分包工程發包人將工程分包后，未在施工現場設立項目管理機構和派駐響應人員，并未對該工程的施工運動進行組織管理的，視同轉包舉動。”

上述法律和規章基于制訂者的不同熟悉，或抽象概括，或詳細列舉，從不同的角度定義了轉包舉動或制訂了轉包舉動的認定標準，在不同的歷史時期就禁止轉包舉動發揮了緊張作用。同時筆者也細致到，上述法律和規章中的有的定義屬單獨定義，僅反映了某一特定征象，雖有很強的詳細針對性和剛性，但抽象性不高；有的定義中的種差卻包含了定義對象，這顯然違背了定義的基本規則；有的定義和認定標準與現行有用法律存在沖突。而建筑市場的復雜性和轉包舉動的多樣性，必要制訂一個普遍定義或者抽象定義，以表現轉包舉動的內涵和外延。定義轉包之前應先分析轉包的特性，特性即事物自己的獨特屬性，“一事物的特性，即它的質的規定性，是它區別于其他事物而自力存在的基礎。”[①]只有掌握了轉包舉動的特性，才能運用正確、簡單、科學的語言對轉包作出恰當定義。

轉包一樣平常通過轉包人與接受轉包人之間簽訂合同實現，旨在設立一種民事法律關系。民事主體基于意思透露表現，設立、變更和停止民事法律關系的舉動稱之為民事舉動，因此，不論轉包是否欠缺正當性要件，轉包定義中的屬當為民事舉動。轉包定義中的種差比較復雜，概括起來，有如下幾個特性：

（1）轉包舉動發生在承包人承包建設工程之后。在意向承包人未能成為建設工程的承建主體之前，雖然也存在著意向承包人與他人預約轉包或約定“附生效條件”的轉包，但此時轉包舉動的對象是否可以實現尚不確定。只有通過招投標或其他情勢，使意向承包人成為建設工程的承包人，才具備承包人轉包的實際條件。在承包人具備轉包的實際條件后，承包人仍未與他人解除預約轉包或“附生效條件”轉包的，則視為承包人在承包建設工程之后實施了轉包舉動。

（2）承包人不履行承包合同的重要任務并約定由他人履行承包合同的重要任務，這是轉包舉動的重要特性。若承包人僅不履行承包合同的任務，則構成違約，需向發包人承擔違約責任，但并不構成轉包。只有在承包人既不履行承包合同的重要任務，又約定了由他人履行承包合同的重要任務時，才吻合轉包特性。這里之所以規定“承包人不履行承包合同的重要任務”而不是“承包人不履行承包合同的所有任務”，是由于在實踐中，有的承包人并非完全離開合同任務，仍然會負責一些和諧、聯系、結算價款、收集技術資料等舉動，但特別很是明確的是，轉包舉動實施后，建設工程施工這一合同的重要任務并非由承包人完成。這里的“約定”是指承包人與接受轉包人之間的約定。這里的“他人”是指接受轉包人，接受轉包人可以是單一主體，也可以是若干主體。

（3）轉包舉動具有團體性。承包人轉讓的是悉數工程的建設；從另一個角度而言，承包人轉讓的是承包合同的所有任務或所有重要任務。實踐中，轉讓的任務不僅包括承包合同的所有任務或所有重要任務，而且一樣平常會附加一些新的任務。僅轉讓部分工程建設或部分合同任務的，可能構成分包，若轉讓的是主體工程或雖非主體工程但未得到發包人贊成的，構成非法分包，但不構成轉包。

（4）轉包舉動的實現體例具有多樣性，比如，將悉數建設工程肢解以后以分包的名義轉讓給其他人現實施工，或將悉數建設工程直接轉讓給其他人現實施工。鑒于轉包實現體例的多樣性和人類思維的局限性，完全列舉轉包的實現體例是困難的，并且無論哪種實現體例，最終歸結為轉包人不履行承包合同的重要任務而約定由他人履行承包合同的重要任務這一本質特性。因此，定義轉包時可不將轉包的實現體例列入其中。

此外，轉包人在轉包舉動中以收取管理費等名義從中牟利是普遍征象，但是否必須以牟利為目的才構成轉包呢？筆者認為，禁止轉包的重要目的之一為保證建設工程質量，實現這一目的與轉包人是否牟利并無必然聯系。若轉包舉動需以轉包人牟利為條件的，則在特別情況下，比如承包人因不能按承包合同約定的工期完成建設任務而轉讓承包合同任務和權利的，則有可能不存在牟利目的，但這種舉動仍可能對建設工程質量造成危害，當屬禁止之列。可見，從立法的目的詮釋角度而言，轉包人是否具有牟利目的不應成為轉包的特性之一。

在歸納了轉包特性的基礎上，筆者認為，轉包是指承包人承包建設工程后，不履行承包合同約定的所有重要任務，并與他人約定由他人履行不少于承包合同中約定的所有重要任務的舉動。轉包的外在情勢與合同權利任務的概括轉讓特別很是相似，乃至有學者認為，“轉包在理論上稱為合同的轉讓，是合同權利任務的概括轉讓。”[②]有的學者則認為，“從民法的角度講，轉包屬于第三人代替債務人履行債務的舉動，并構成違約，舉動人答允擔違約的民事責任。”[③]筆者認為，若轉包即為合同的概括轉讓，則由法律禁止轉包之規定可推出法律禁止承包人合同項下的權利任務概括轉讓，但若經發包人贊成、又不違背招投標法律，并且受讓方的天資吻合法定要求的，法律似無禁止承包人合同權利任務概括轉讓之需要；并且在轉包后，接受轉包人的權利通常比原合同少，而任務通常增多，這與合同權利任務的概括轉讓存有區別。若轉包的法律性子為第三人替換履行的，依據合同法之規定，不論第三人履行是否適當周全，第三人無需向債權人承擔責任，但轉包中的接受轉包人在特定情形需向發包人承擔責任；并且，債務人與第三人協議由第三人替換履行的，該協議并不必然無效，但轉包人與接受轉包人之間的轉包協議必然無效。因此，筆者不贊成上述兩種觀點，筆者認為，轉包是一個自力的法律概念，合同法總則中的概念與條則不能包含轉包，而且也沒有需要非得在合同法中找到相干依據。筆者的這種觀點在《中華人民共和國地皮承包法》可以得到印證，該法第39條規定，“承包方可以在肯定期限內將部分或悉數地皮承包經營權轉包或者出租給第三方，承包方與發包方的承包關系不變”， 這里的轉包是作為一個自力的法律概念提出，既不同于合同權利任務概括轉讓，亦不同于第三人替換履行。

二、　 隱性轉包的認定

轉包舉動的危害人所共知，國家通過各種體例禁止轉包舉動，發包人也通過合同約定條目嚴峻禁止承包人的轉包舉動。因此，就目前的建筑市場來看，名目張膽、不加粉飾的轉包舉動已基本消散，但正如前文所言，轉包舉動的產生有其深刻的經濟基礎，在現階段完全滅跡是不可能的，只不過轉包人采取了更為潛伏的體例，以正當的外在情勢行其非法轉包的實質，這也就是本文所稱的隱形轉包。隱形轉包重要包括兩類：一是通過企業內部承包體例實現轉包的目的，二是通過工程分包與勞務分包結合的體例實現轉包的目的。

企業內部承包是指企業作為發包方與其內部的生產職能部門、分支機構、職工之間為實現肯定的經濟目的，而就特定營業及相干經營管理達成的權利任務關系，是一種企業的內部經營體例和激勵機制。這種經營體例并不為法律所禁止，但轉包人經常行使不為法律所禁止的企業內部承包情勢行其非法轉包的實質。“在實踐中，變相的轉包多種多樣，如不少承包單位以‘內部承包’為名行轉包之實，或者以‘內部經營管理體例’的情勢接受無證經營的州里工程隊、個體建筑戶掛靠經營，給法院認定轉包帶來了很大的苦難。假如將這些變相轉包舉動認定為內部承包或者內部經營體例而不加禁止，國家法律禁止轉包的立法意圖將難以實現，也不利于凈化建筑市場，建設工程的安全和質量無法保證。”[④]據筆者所知，轉包人是通過下列程序和體例實現其轉包目的：經過招投標或其他情勢，在承包人收到中標關照書或其他注解承包人已成為建設工程的承建主體后，承包人就開始聯系各個故意接受轉包的施工隊伍或小我，雙方經過協商達成協議，甚至有的承包人在未確定其是否中標之前就與故意接受轉包的施工隊伍或小我達成了預定協議，這里的協議通常以內部承包協議、內部責任書等名稱體現出來。協議的主體一方必定為承包人；另一方多為天然人，偶然也以承包人內部機構的情勢體現，如某某建設有限責任公司工程二處等。協議中一樣平常約定了工程項目概況條目、承包指標和保證金條目、工程款付出條目、材料采購條目、雙方權利任務條目等。工程項目概況條目包括施工地點、承包內容和范圍等。承包指標和保證金條目重要是接受轉包人應上繳的管理費和應繳納的保證金，一樣平常按工程總造價的肯定比例計算。工程款付出條目一樣平常規定按建設單位與轉包人之間的約定實行。材料采購條目一樣平常也規定依據建設單位與轉包人之間的約定實行，并且通常約定接受轉包人對外采購材料設備所產生的債權債務均由接受轉包人自行負責。轉包人的權利任務條目通常包括轉包人與建設單位之間的工程款結算以及與接受轉包人的工程款結算，轉包人負責和諧處理與工程有關的各方關系，在例行會議中派出代表參加等。接受轉包人的重要任務是周全履行施工承包合同、增補合同、投標書、荀表紀要、承諾書等法律文件中約定由轉包人履行的各項任務，其重要權利是取得扣除管理費后的工程款。協議簽訂后后，雙方即開始履行。

筆者認為，判斷企業內部承包是否真實，可以從承包人與發包人之間及項目管理成員與發包人之間是否存在真實的隸屬關系予以考慮認定。若存在真實的隸屬關系的，可認定為真實的企業內部承包；反之，則構成轉包。

（1）承包人與發包人之間是否存在真實的隸屬關系，這是判斷企業內部承包是否真實的關鍵。承包人為天然人的，與發包人之間存在正當的勞動關系的，可認定存在真實的隸屬關系。必要細致的是，單有勞動合同而無工資發放、社會保險以及其他行政管理舉動關系的，或工資數額與承包人在企業中的身份顯明不符的，不宜認定為存在真實的隸屬關系。承包人為分支機構的，若該分支機構是經正當程序注冊成立的，一樣平常應認定存在真實的隸屬關系。承包人為內部機構的，若該內部機構組成人員均與發包人存在勞動關系的，內部機構的負責人與發包人不存在掛靠關系的，發包人對內部機構的日常舉動實施了行政管理的，則認定承包人與發包人存在隸屬關系。

（2）項目管理成員與發包人是否存在真實的隸屬關系。承包人能成為建設工程的承建主體，很大程度上得益于承包人擁有的專業技術人員和管理人員，項目管理成員包括項目經理、技術人員、核算人員、施工員、安全員、資料員、水電人員等，其職責涵蓋了整個建設工程的技術、安全、進度、質量、核算、文明施工等方面，對工程的質量和進度等方面起到了關鍵的作用。因此，若項目管理成員與發包人之間不存在真實的隸屬關系的，則不宜認定為真實的企業內部承包關系。

通過工程分包與勞務分包結合的體例實現轉包的，性子上與承包人將其承包的悉數建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的舉動雷同，只是該類轉包在外表情勢上更具有潛伏性，這種潛伏性重要表現在勞務分包方面。

勞務分包是指施工總承包企業或專業承包企業將所承包建設工程中的勞務作業發包給具有響應天資的勞務分包企業完成的運動，包括砌筑、抹灰、木工、鋼筋、混凝土、腳手架、油漆、石制作、模板、焊接、水暖電安裝、鈑金、架線等類別的勞務作業。勞務分包制度的設立，對于保證農夫工的正當權益、保證工程質量與施工安全、維護社會穩固和構建協調社會、保證建筑業持續健康發展的具有緊張意義，國家通過多種體例鼓勵建設工程的勞務用工通過勞務分包企業完成。勞務分包的工尷尬刁難象是建設工程的勞務施工，價值重要表現為人工費，工程承包人進行勞務發包無需取得發包人贊成，這是勞務分包的重要特性。承包人行使了國家鼓勵勞務分包及勞務分包無需取得發包人贊成這一特點，將工程分包以勞務分包情勢發包，從而規避違法分包的實質，在違法分包工程（含本質為工程分包的勞務分包）的概括總和等于悉數建設工程時，即體現為承包人承包建設工程后，不履行承包合同約定的所有重要任務，并與他人約定由他人履行不少于承包合同中約定的所有重要任務的舉動，構成轉包。

筆者以為，判斷究竟是工程分包照舊勞務分包，可從以下三個方面予以考慮認定。若均是，則構成工程分包。（1）施工過程中所需的大型設備設施是否由勞務分包企業提供；（2）施工過程中所需的建筑材料等是否由勞務分包企業購買；（3）勞務分包企業的酬勞是否與工程款掛鉤。

三、轉包的處理原則

民事舉動的處理原則因民事舉動的正當性不同而異，轉包舉動因違背法律法規的禁止性規定而無效，適用民事舉動無效的法律后果。《中華人民共和國合同法》規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有需要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔響應的責任。”最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律題目的詮釋》（以下簡稱《詮釋》）規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有天資的現實施工人借用有天資的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的舉動無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。”可見，轉包舉動產生的的后果不僅僅包括民法上的法律后果，還包括非民法上的法律后果即收繳非法所得。“非民法上的法律后果，一樣平常均針對無效合同中的違法合同當事人適用，且當事人主觀上須有有心生理，客觀上須有違法舉動（這里所稱違法舉動，應作嚴酷詮釋，即應視為舉動人實施了法律所明確禁止實施的舉動，即違背了法律中的禁止性規范）。合同無效或者被撤銷所產生的非民法上的法律后果，一樣平常可分為有財產性子的和無財產性子的。前者入收繳、罰款等；后者如吊銷業務執照、吊銷生產允許證、責令停產休業等。”[⑤]

轉包舉動發生于轉包人與接受轉包人之間，但基于建設工程的特別性，研究轉包舉動民法上的處理原則時，不應局限于轉包人與接受轉包人之間的法律關系，還應包括發包人與轉包人之間的法律關系以及發包人與現實施工人之間的法律關系。

轉包人與接受轉包人之間法律關系的處理，因接受轉包人是否為現實施工人而有所不同。一樣平常情況下，接受轉包人即為現實施工人，但在多手轉包的情況下，接受轉包人的范圍大于現實施工人。若接受轉包人為非現實施工人的，因雙方并無實質性履行內容，處理相對簡單，可適用非民法上的法律后果。若接受轉包人為現實施工人的，最高人民法院《詮釋》第26條第一款規定，“現實施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理”，現實施工人可要求轉包人返還因轉包合同而取得的財產，但在建設工程中，財產返還這一處理原則適用空間極為狹小，僅限于尚未附加在建筑工程上的材料等，更多的是因事實上不能返還而采取折價補償的處理原則。采取折價補償的處理原則時，筆者認為，折價補償的標準可參照《詮釋》第3條的規定，若工程質量合格的，則參照轉包合同的約定由轉包人付出工程款；若質量不合格且不能修復的，則轉包人不予付出工程款；若質量不合格但可以修復的，則在扣除修復費用后付出響應的工程款。為區別無效合同與有用合同之差異，在適用折價補償原則時，可同時適用非民法上的法律后果。

發包人與現實施工人之間法律關系的處理，實質上已突破了合同相對性原則。“合同相對性或債的相對性原則，自羅馬法以來，一向為兩大法系所確認，盡管兩大法系關于合同相對性規則的內容有所區別，但基本上都認為，合同相對性是指合同重要在特定的合同當事人之間發生法律羈絆力，只有合同當事人一方能基于合同向對方提出請求或提起訴訟，而不能向與其無合同關系的第三人提出合同上的請求，合同當事人也不能擅自為第三人設定合同上的任務，合同債權也重要受合同法珍愛。”[⑥]但“隨著債權的物權化、責任競合等征象的出現，合同相對性受到了沖擊和突破。各國法上關于合同相對性原則的例外規定，都是為了填補其不足而帶來的效果。”[⑦]在承包人將建設工程轉包后，現實履行承包合同任務的為現實施工人，現實施工人與發包人具有事實上的權利任務關系；此外，現實施工人與大量農村剩余勞動力利益密切相干，其權益能否得到有用保障關系到社會的協調與穩固，但現實施工人權益保障范圍不得超過發包人所答允擔的責任限額。鑒于此，《詮釋》第26條第二款規定，“現實施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對現實施工人承擔責任”。權利與任務是相輔相成的，在特定情形下，發包人亦可要求現實施工人承擔響應的法律責任。《詮釋》第25條規定，“因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和現實施工人為共同被告提起訴訟”，本條雖是程序性的規定，但表現了實體上的處理原則，即總承包人、分包人和現實施工人應向發包人承擔連帶責任。值得探究的是，《詮釋》是否縮小了發包人可以主張權利的對象？正如前文所述，一樣平常情況下，接受轉包人即為現實施工人，《詮釋》如此規定應無貳言；但若建設工程存在多次轉包的，則接受轉包人就有多個，現實施工人則為最終的接受轉包人，兩者存在包含關系。從《詮釋》第25條規定看，發包人好像不能向除現實施工人之外的接受轉包人要求承擔責任，但建設工程質量存在瑕疵或缺陷的，與轉包次數密切相干，且接受轉包人存在緊張的主觀過錯，僅對接受轉包人處以收繳已經取得的違法所得，似有縱容之嫌。《中華人民共和國建筑法》第67條第二款規定，“承包單位有前款規定的違法舉動的，對因轉包工程或者違法分包的工程不吻合規定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任”。不論從文義詮釋照舊目的詮釋出發，《建筑法》第67條中的“接受轉包或分包的單位”不應僅限于現實施工人。因此，筆者以為，《詮釋》第25條規定似縮小了發包人可以主張權利的對象，有欠穩當。

發包人與轉包人之間法律關系的處理依據為雙方簽訂的建設工程承包合同，轉包舉動雖遭法律否定性評價，但該舉動并不影響建設工程承包合同的法律效力。轉包人的轉包舉動對發包人而言是一種違約舉動，該舉動使發包人享有解除建設工程承包合同權利[⑧]，以及要求轉包人承擔違約責任的權利。因建設工程承包合同的解除和違約責任承擔多有學者研究論述，筆者不再贅述。

非民法上的法律后果在法院審判中日趨淡化，《詮釋》第四條之所以強調收繳當事人已經取得的非法所得，“重要考慮在違法分包、轉包建設工程中，合同當事人以管理費等名目收取的非法所得，如不收繳，對這部分利益不論作何種處理都很難平衡當事人利益”。“同時在審理案件中及時作出收繳措施，有利于襲擊建筑業市場的違法舉動，進而規范建筑業市場的經營舉動。”[⑨]按字面詮釋，非法所得是指舉動人實施了法律所明確禁止實施的舉動而獲取的利益，但非法所得的計算體例至今尚無權威詮釋[⑩]。筆者以為，在建設工程轉包舉動中，非法所得的計算應以舉動人的主觀過錯程度、客觀舉動所表現的社會價值、收繳非法所得所造成的社會后果等因素綜合考慮判斷。轉包人以管理費等各種名義向接受轉包人收取的費用均為非法所得，并且不應扣除為取得管理費等費用而支出的成本；現實施工人的非法所得為其利潤，即現實施工人取得的工程款扣除成本后為其非法所得。《詮釋》第4條在表述人民法院收繳當事人已經取得的非法所得時，修飾收繳的狀語為“可以”，而非“必須”或“應當”，這顯然賦予了法官可以根據個案特點自由裁量是否收繳當事人已經取得的非法所得的權利。筆者認為，這里的自由裁量權應受到肯定制約，即針對轉包人時，應優先考慮收繳措施；針對現實施工人時，應優先考慮不收繳，緣故原由在于現實施工人雖從事了非法舉動，但從客觀上看，其非法舉動仍表現了肯定的社會價值，而且《詮釋》第26條表現了珍愛現實施工人權益的意旨，若人民法院對現實施工人的非法所得優先考慮收繳的，則當現實施工人的非法所得與發包人所欠工程款相近時，理性的現實施工人斷然不會依據《詮釋》第26條主張權利，則第26條形同虛設。第26條形同虛設，則使發包人或轉包人獲得額外利益，有失公允。當然，人民法院若不采取收繳措施的，則應以司法建議的情勢向行政主管部門提出對違法舉動人予以行政處罰的建議，以避免合同無效卻取得合同有用的法律后果的題目。